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少数民族习惯法对国家统一刑法的刑事变通研究

发布日期:2018-07-02    作者:     来源:     点击:

少数民族习惯法对国家统一刑法的刑事变通研究

梅象华

摘 要:少数民族在习惯法文化上表现出多样性,而在社会治理领域随着国家法在民族地区强制推行和普及的同时,少数民族习惯法受到摧枯拉朽式的挤压仍保持着强大的生命力和倔强的个性。习惯法对国家统一刑法是疏离还是调适,在市场经济发展和现代化的驱动下,习惯法文化的多样性与国家法的统一性之间必然寻求有效的对接渠道,民族自治地方刑事变通研究无疑是大胆的尝试。少数民族有自身的历史文化积淀和传承,在经济全球化和文化交融的背景下,在民族地区将国家统一刑法进行变通和调适有利于民族团结、稳定和繁荣。

关键词:少数民族习惯法;习惯法;国家法; 刑事变通

《刑法》第90条[2]“民族自治地方刑法变通适用”的前提是“民族自治地方不能全部适用本法规定的”,说明少数民族地区与汉族地区在刑法适用上有不一样的可能性。所谓“不能全部适用”因在少数民族地区有独特的民族习惯、风俗和文化,若严格按照统一刑法规范进行司法裁判,就可能与少数民族地区积习传承下来的文化习惯相抵触。少数民族习惯法是民族自治地方刑法变通的逻辑前提,没有少数民族习惯法就不存在变通。

一、变通的前提:少数民族习惯法与国家法在理论与实践中的博弈

基于法学界通行的理论,法律一元论认为称之为“法律”的,必然为“国家法”,法律与国家存在必然联系。而人类学家在对某些部落、少数民族地区进行实证考察时候发现,在国家还未出现以前就存在着与当代法律相同社会管理功能的规范。日本学者指出,“所谓法律命题,……在现代,它主要是指国家制定的法律或法院适用的判例。……在这种法律命题及‘法律学’的支配下,原本是以活生生的,有血有肉的人及其在人与人之间结成的现实关系为内容的法律秩序,完全变成了纯粹观念上的东西。”[3]人类学家批判地认为法律一元论剥夺了现实中调控人与人之间关系的活生生的“法”在社会中的实际功能,不能无视其客观存在。法社会学家认为:“只要存在物理或心理类型的强制手段,亦即,只要这些强制手段由一人或多人控制,而且他们时刻准备在特定情况下为此目的而使用这些手段,……便存在法律秩序。”[4]该观点认为对人有心理和物理强制力控制进而取到管控社会秩序的效果,则这种强力手段就具有维护社会秩序的法律功能。法人类学派和社会学派两种主张可以看出:法律不应专属于国家,国家不能也不可能完全垄断法律的产出,国家法仅仅是众多社会强制规范中的一种,法律不是一元而是多元的。法社会学家埃利希直接指出:“法律有两种,一种是国家制度的,即‘国家法’,另一种是社会秩序本身,或者称为人类联合体的内在秩序。人类联合体的内在秩序不仅是法律的最初形式,而且直到现在为止还是它的基本形式。”[5]在埃利希看来,法律一方面来自于国家制定的法律,另一方面来自于人类联合体内部自身的秩序自我调控和维护。而且,人类社会联合体空间范围上不局限于国家,可能是国家内的某个部落、村庄,也可能是某个少数民族聚居区,在社会组织体上可能包括某些行会、社会团体和某些组织。在这个人类联合体中,内在秩序的维护即“法律的最初形式”可能是有联合体内的习俗、禁忌、礼仪、行业沿袭下来的规则表达,从而有别于现代意义上的法律形式。国家法作为制定法有高度的抽象性,而这种抽象性毕竟是人的理性总结和归纳,人的理性的局限性往往不能完全反映社会现实全部。规则太抽象不便于操作,规则太具体又陷入遗漏。相对于国家法而言,社会习俗、禁忌、礼仪、行业规则甚至宗教教规则等历史长期积淀和博弈而形成“民间法”就能有效地与其所在的人类社会联合体社会运行机制相对接、相调和。法治社会的建立、和谐社会的构建,最终的落脚点在于民众对法律的认同、遵守和忠诚。

近年来,出现了习惯法研究热。在我国,法律只能专属于国家,除此而外没有其他法律,所谓的习惯法只能是社会规范而已。这种法律国家中心主义和法律教育单一体系,受到国内外学者的质疑。苏力指出:“自清末以来,中国法律制度的变迁,大多数都是变法,一种强制性的制度变迁。这样的法律制定颁布后,由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助,不易甚至根本不为人们所接受,不能成为他们的许多规范。”[6]我国法律是不断移植和本土化过程,通过国家政权强制性的制定、颁布和施行来实现。现代法律从无到有,从不完善到完善,这个过程是必不可少的,当然这期间自然不能充分考虑到现实中的民间社会的“活法”。其结果,“在现实社会中,许多人依然偏好由习惯、民俗、土政策、土办法等所谓的习惯法或民间法来解决,加之国家法的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素的影响,使人们总是感叹法律很不起用,国家法还停留在纸上,远没有亲近民众,走入民心。”[7]这种现象也是我国目前的司法上比较普遍的现实,当国家法不能有效供给解决社会矛盾和纠纷,民众偏向寻求民间习俗。诸如民间彩礼、出嫁女财产继承等方面不能完全按照通行的《婚姻和家庭法》来施行,基层法院对于某些民间纠纷有“大调解”的局面形成,在刑事法领域有近年来的“刑事和解”的提倡。国家法在民众认同上不足、司法实践对接上不畅通,倒逼司法机关不断做出变通和调整的姿态应对不断变化的社会客观现实。法律的国家专属与中国乡土社会风俗之间的错位,除立法不完善和滞后性外,还有中国人固有的伦理文化观念影响。在勒内·达维德看来,“中国人一般是在不用法的情况下生活的,他们对于法律制定些什么不感兴趣,也不愿站在法官面前去,他们处理与别人的关系是以合乎情理为准则。”[8]普通老百姓多关注与自己切身利益有关的国家政策方针,法律仅仅是事后才引起重视的内容。即便如此,在矛盾发生后首先想到是“情、礼、理”而最后才会考虑法律为救济措施。“法制是政体的一部分,它始终高高地超越农村日常生活水平的、表面上的东西。所以,大部分的纠纷是通过法律以外的调停以及根据旧风俗和和地方上的意见来解决。”[9]这种见解反映了我国立法中心主义背景下司法遇到的尴尬,法律制定具有超前性同时在制定后也就意味着它相对于急剧变迁而言的滞后性,国家立法不是万能的也不是包治百病的百宝箱。我国司法现状与普通法国家司法中心主义完全不同。改革开放三十多年以来,我国经济社会结构正发生着急剧变化和转型,原来占全国绝对多数人口的农村正随着城镇化、市场化影响也发生着急剧变化,费孝通先生笔下的乡土社会也在悄然地发生变革和演变,未来随着城镇化步伐的加快,农村人口则为相对少数。大批的农村青年甚至中年人有过城市生活的经历和体验,农村社会的宗法伦理秩序和风土人情也随着市场经济的嵌入而发生变化。特别是国家十八届四中全会再次提出依法治国方略,建设法治国家,勒内•达维德先生笔下的中国农村社会是否还因循“情-礼-理-法”顺序来解决矛盾和纠纷,但“在国家法与习惯法的博弈中,习惯法往往挟裹传统文化的巨大势力而占上风。”[10]

学术研究上,一方面强调依法治国,使国家法成为人们的习惯;一方面习惯法研究异常活跃,使人们认同的“活法”应当回归。“在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方的法律制度,而是重视中国社会中的那些起作用的,也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度,否则的话,正式的法律就会被规避、无效,而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”[11]在国家法与习惯法博弈中,习惯法真的这么强大的文化功能吗?

二、变通的理据:少数民族习惯法存有合理内核

大百科全书云:“习惯法指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。”[12]国家认可并被强制力来保障其实施的习惯就具备了法律的属性,成为实际意义上的法律,未被认可仍不属于法律范畴。我国是制定法国家,作为社会规范的习惯通过国家立法机关的确认顺理成章地成了法规范。但梁治平认为:“这样的社会里,法律是用不上的,社会秩序主要靠老人的权威、老化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺于传统的习惯来保证。”[13]在传统乡土社会中,法律往往与宗族伦理、风俗习惯混同,在梁先生看来起作用的是“传统的习惯”,显然“习惯”是规制社会功能的规范,“习惯法”由此而来。

若将国家未认可的习惯滥用为法律,必将走向“泛法律主义”,使司法上对于法律的解释无孔不入,动摇法律的统一性。现实司法实践中“习惯法大行其道”,说明其对社会秩序有重大的维护功能。那么,“习惯法”的合理内核是什么呢?

哈耶克指出:“习俗本身并不是神神秘秘地从天而降,而是产生于诸多并且明确意识到其所作所为会有如此结果的人们的各自行动,因而它是无意识的人类行为的积累的结果,是通过学习和模仿而传播沿袭下来的整个文化的遗产。”[14]在哈耶克看来,习俗是人们长期无意识积累和历史沉淀而成,在该社会规范下对自己行为承担何种后果有明确认识,行为与结果的紧密对应为后来人学习和模仿逐步固定下来。因此,历史传承下来的习俗有顽强的生命力,是文化遗产。在这里,习俗规范与法律规范具有同构性,若行为人实施了该种禁止性行为,就自然承担相应的结果,在功能上一定程度上也起到相同的社会效果。在习惯法产生的自然样态下,梁治平指出:“习惯法最终得以确立和流行,不能没有乡民之公正观念来支持。许多通行习惯中关于利益分配、损害分担的种种规定,乃经过长时期利益冲突而逐渐形成,因此能够在很大程度上表明民众关于‘应然’的某些共识。”[15]习惯法能够确立,其合理内核为乡民的公正观念在反复的博弈和修正中逐步回归到“应然”,在诸多历史沉淀中达成权责利的共识,因为近乎公正才能形成共识,因为共识才能具有“强制力”和传承下来。在刑事领域,习惯法在处罚上表现为朴素正义观,“以眼还眼、以牙还牙”同态报复是最直观的公正性体现。

在英美法系,“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定,被人们所公认并被视为具有法律约束力,像建立在成文的立法规则之上一样时,它们就理所当然可称为习惯法。”[16]英美法系国家奉行司法中心主义,法官拥有较大的自由裁量权,将各种习惯法运用于判决中,成为后来的法官所遵循的先例,习惯就悄然地转化为法律。

那么,何为(少数民族)习惯法?邹渊教授认为,“少数民族习惯法是我国习惯法的重要组成部分。它是独立于国家制定法之外,依据少数民族或民族地区的社会组织的权威而俗成(自然形成)或约定的,主要调整该少数民族内部社会关系,具有强制性和习惯性的行为规则的总和。”[17]少数民族习惯法属于习惯法范畴,同样排除在国家制定法之外,但在少数民族地区有约定俗成的社会组织权威,对社会内部起到强制性规范作用。费孝通指出:“强调一些有别于其它民族的风俗习惯,生活方式上的特点,赋予强烈的感情,把它升华为代表这民族的标志。”[18]各少数民族在服饰、生活习惯、宗教信仰、礼仪等表现方式的不同,在客观上起到了促进和进一步塑造民族差别效果,在心理上进一步固化对本民族认同,在社会上清晰了民众和国家对民族的识别。

费孝通指出不同少数民族习惯法有差别,习惯法与少数民族习惯法也有细微差别。习惯法外延明显广于少数民族习惯法,后者加入民族地域内少数民族风俗习惯自身的民族个性和禁忌、宗教、图腾崇拜等元素,为民族地区少数民族习惯法披上神秘的外衣,因而,在文化传承上较习惯法更加恒定和久远。习惯法与少数民族习惯法之间以及不同少数民族习惯法之间虽有差别,但作为社会规范具有共通性,都对社会关系起到调整作用。

近几年,学界出现民间法研究热。民间法为民间习俗、惯例,甚至包括对基层自治组织制定的村规民约,在外延上广于习惯法。“中国习惯法包括宗族习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、秘密社会习惯法、宗教寺院习惯法、少数民族习惯法等。”[19]似乎民间法与习惯法是同样的内涵。民间法与习惯法也产生相同的土壤,存续在乡土社会,维系于民间自治力量,都寻求无诉讼的自然秩序。

人类行为的多样性、社会发展的变动性和个体的差异性都使得试图制定普遍适用的法律规则成为不可能之事。习惯法(少数民族习惯法)就起到添补、浸润制定法之不足,有其存在的必要性和合理性。习惯法对于制定法的意义,法国学者布律尔认为,“在广泛的含义中,习惯法在暗中制定新的法律,犹如植物和动物还未出生时的潜在生命,它是法律规则的生命力,它的应用范围是无限的,可以毫不夸张的说,它是法律的唯一渊源。”[20]西方格言也有云:“在文明的生活中,法律依靠道德的支撑”,习惯是法律的生命之源。习惯法与制定法这种“鱼水”关系,注定习惯法具有规范性、地域性、民族性、道德谴责性和多样性的特点。

少数民族习惯法是指在民族自治地方少数民族历史传承下来的民族风俗、习惯、礼仪和生活方式,一直起着调控本民族内部和其他民族关系的各种行为规范总和。因其存有合理内核,实践中难免不与国家法混同与冲突。

三、变通的法律依据和路径选择:少数民族习惯法对国家法的变通与调适

少数民族习惯法对国家法的调适,最有效的路径是对习惯法的变通适用,合法依规的变通必将有助于国家法在民族地区的推进和民众认同。

(一)少数民族习惯法变通适用的法律依据

我国现行的法律体系中,国家宪法性文件和部门法律文件对于民族自治地方法律的变通有诸多体现。如:《立法法》第七十五条:“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”《立法法》第九十条、第九十八条第三款也有类似规定。如:《民族区域自治法》第二十条:“上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合民族自治地方实际情况的,自治机关可以报经该上级国家机关批准,变通执行或者停止执行;该上级国家机关应当在收到报告之日起六十日内给予答复。”《婚姻法》第五十条、《民法通则》第一百五十一条赋予了民族自治地方可以制定变通适用的规定。如:《刑法》第九十条:“民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”

民族自治地方对于宪法性法律和基本法的变通规定都普遍存在,国家立法体系不排斥在民族自治地方适用“例外规定”,单一制国家内也呈现立法的灵活性和对地方、民族的适应性。上述变通适用的法律规定,呈现如下特点:(一)从法律变通的产生程序上,《立法法》对于少数民族自治地方法律变通提供了程序规定和法律依据,形式上是自治条例和单行条例,适用地区限于“本自治地方”。(二)在法律变通的原则上,《立法法》第七十五条规定变通原则即“不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”,该条在变通立法上遵循下位法不得与上位法相抵触的原则,民族自治地方变通立法不得违背宪法、民族区域自治法、法律和行政法规等上位法的规定。(三)在法律变通的程序转换上,变通后的自治条例和单行条例需要“报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”,备案制度是将基本法的规定转换成民族自治地方适用的前提基础,没有备案制度的转换和全国人大常委会的批准,变通的条例实际上欠缺实行的合法性和正当性。(四)在变通的法律后果上,意味着法律在民族自治地方经过变通后只能适用“自治条例和单行条例”而不能再适用变通前的“法律、行政法规、地方性法规”,避免了法律适用的混乱。法律通过变通后,相应的上位法在少数民族自治地方就不再与自治条例和单行条例同时适用。(五)存在法律被动变通的情况。如:上述《民族区域自治法》第二十条的变通规定。该种变通是民族自治地方对于上级做出的决定不适宜本地区的通行的民族实际情况,虽然是主动提出变通,但实际上是因应上级“不适宜”本地区法律规定被动做出变通,也应是一种对于法律统一规定中例外变通适用立法。(六)刑事变通立法规定基于不同法律属性在变通机关和报备机关上有明显差异。如:《立法法》第九十八条第三款:“……报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”;《婚姻法》第五十条:“……报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”;而《刑法》第九十条:“……报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”这些条款在变通机关上,《立法法》作为宪法性法律,是规定一般性的立法原则,民族自治地方对其变通的内容不仅仅有全国人大及其常委会制定的法律还有国务院制定的行政法规,因此需要向全国人大常委会和国务院备案;《婚姻法》作为基本性的法律,规定了民族自治地方都可以制定变通规定,但自治县、自治州“报备案机关”为省级人民代表大会常务委员会并经过其批准后生效,自治区需报全国人大常委会批准生效;而《刑法》并没有赋予自治县、自治州立法机关刑事上的变通权,刑罚是最严厉的处罚方式,剥夺犯罪人生命、自由和财产权,刑事变通立法由较高级别的“自治区或者省的人民代表大会”制定变通规定有其合理性。因为刑罚只能由法律才能做出规定,按照《立法法》规定,法律只能由全国人民代表大会或者全国人大常委会制定,因此,刑事变通立法规定为报全国人大常委会批准施行。这些变通机关及其变通立法的报备机关上的细微差别即在民族自治地方刑事和民事法律变通立法机关层级不同和变通报备批准机关不同,刑事变通报备机关为全国人大常委会,刑事变通内容关涉公民的最基本人权,从而在变通立法上应更加严谨和审慎。“省级人大制定刑法变通规定成了无法实现的悖论。民族自治地方分为自治区、自治州和自治县三级。立法自治权是民族自治地方的立法机关依照法定程序行使的一种特定权力。”[21]之所以“省级人大制定刑法变通无法实现”,在该学者看来,属于民族自治地方的自治区的人大可以制定刑事变通规定,而“省、直辖市”虽属于“省级”,但不是民族自治地方,《立法法》没有授予其制定“自治条例和单行条例”。

若进行刑事变通,逻辑上应以单行条例形式出现,“省、直辖市”内的自治州、自治县被《刑法》第九十条赋予了刑事变通立法权,《立法法》却将单行条例赋予了民族自治地方的人大,在形式上是相互违背的。笔者认为法律规定之间的确有些相悖的地方,但不是根本性的法律间冲突,《刑法》第九十条授权省级人民代表大会制定刑事变通规定,民族自治地方的自治区自然属于省级行政区,“省、直辖市”虽然不是民族自治地方,但其下级行政区域内有自治州、自治县是民族自治地方,就有刑事变通的需要,《立法法》第六十六条给予自治州、自治县的人大的自治立法权,但《刑法》第九十条将其刑事变通权赋予了不是自治地方的“省、直辖市”的人大,鉴于刑事变通立法的特殊性和涉及剥夺公民自由、财产等最基本的人权,自治州、自治县无法履行该项职能,由其上级的“省、直辖市”的人大代为履行不失更为妥当的事情,实际上没有违反《立法法》的规定。

(二)少数民族习惯法在刑事变通适用上路径选择

《刑法》第九十条与《立法法》第八、九条关于变通规定形式上的“抵牾”。毋容置疑,即便有《刑法》第九十条的明确授权,全国范围内也没有一个省级人民代表大会对于其所管辖行政区域内的民族自治地方的少数民族刑罚适用上做过立法上的变通规定。反观《立法法》第八条第四款规定中涉及“犯罪和刑罚”的事项,只能用法律来规定。《立法法》第九条“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”从《立法法》第八、九条立法精神看出,“犯罪和刑罚”只能通过法律的形式规定,而法律制定权限属于全国人民代表大会及其常务委员会,最高行政机关的国务院和任何地方立法机关包括民族自治地方的人民代表大会都无权制定法律,更不能制定剥夺行为人生命权、自由权和财产权的刑事处罚的规定。也就是说,任何低于法律位阶的规范都不能对“犯罪与刑罚”进行规定,其他“非犯罪与刑罚”事项还没有制定法律的,全国人民代表大会及其常委会可以授权国务院制定行政法规,条件成熟时再纳入全国人大及其常委会法律立法当中。那么,就出现了一方面《刑法》授予省级人民代表大会有权力在民族自治地方对刑法制定变通或补充规定;另一方面《立法法》规定“犯罪与刑罚”只能通过法律的形式作出,即使是国务院都不能以行政法规的形式来制定该方面的规范内容,从立法主体上似乎形成了立法层级错位:低位阶的省级人民代表大会可以对刑事法制定变通或补充规定,而高位阶的国务院却不能享有此等法律授权。是不是《立法法》在法制的统一性和协调性上欠考虑?笔者认为合理的解释法律比随意批判法律更加符合理性。

刑事变通立法不能因为变通而导致“刑事条款”与法律体系不兼容。《刑法》第九十条与《立法法》第八、九条之间应该不会出现上述明显位阶错位的错误,二者在某种解释论下应保持协调。《立法法》第八条第四款规定“犯罪和刑罚”的事项只能用法律来规定,民族自治地方司法机关关于适用的犯罪和刑罚仍然依据刑法,即使省级人民代表大会基于《刑法》第九十条授权在民族自治地方进行刑事变通立法,也改变不了司法上适用《刑法》的基本情势。对于刑事变通,笔者认为变通的内容也不可能改变相应的罪名,也不能改变相应的刑种,唯一能够变通的是法定刑内的刑罚幅度。民族自治地方的少数民族民众行为与汉族民众相同的行为不可能评价为不同的罪名;同样的行为原则上也不能因为民族不同而设置不同的刑种,否则,违背了罪刑法定原则和刑法面前人人平等原则。相对而言,《刑法》第九十条在民族自治地方的少数民族变通在相同罪名、相同刑种内结合少数民族地区政治、经济和文化特点适度变通刑罚幅度,这从根本上没有改变《立法法》第八、九条的立法精神。

刑事变通立法来自于《刑法》基本法的法律授权。在立法多元的时代,授权立法的多样性必然导致法律层级和位阶的不明晰或混乱,但这也是社会发展的必然现象。“通常说来,授权机制中,授权主体的地位越高,根据其授权而进行的授权立法的层次也高,效力也高,相反,授权主体的地位越低,根据其授权而进行的授权立法的层次和效力也越低。”[22]授权主体地位越高,因授权而立法的层次也越高,是基本法理。《刑法》第九十条授权民族自治地方的省级人民代表大会作出的变通规定是单行条例,法律位阶上为地方性法规,但该单行条例为在性质上属于“刑事”上的单行条例,似乎抬高了该单行条例法律位阶,从而造成“错乱”,或许是至今迟迟未见刑事变通立法的原因。这也导致许多学者认为民族自治地方的自治条例和单行条例的法律地位与人大常委会制定的法律地位相同。“自治区的自治条例,同国务院提请全国人大常委会审议通过的法律,在我国法制体系中居于同等地位。”[23]虽然直接将自治条例与全国人大常委会通过的法律在法律地位居于同等地位没有法律依据,不符合低位阶的立法机关制定的法规不能与高位阶的立法机关制定的法律相提并论的常识,但认为民族自治地方针对本地区民族特点制定的自治条例和单行条例不同于其他地方性法规应有其内在逻辑,如果民族自治地方的自治条例与单行条例与地方性法规完全一样,又何必由地方同一机关制定的法规在称谓上不同呢?称谓的不同意味着二者有某些微妙的差别。“在两部存在着上、下位阶关系的规范性法律文件之间,下位法所规定的内容已为上位法的内容所包容,下位法只是依照上位法确定的框架来进行具体与细化的工作。”[24]民族自治地方对刑法的变通适用而制定的单行条例,能否算上是刑法的下位法呢?能否是依照上位法确定的框架来进行具体与细化?笔者认为若对刑法进行变通立法,因立法主体是省级人民代表大会只能算上地方性法规的地位,并不是对刑法的全面具体细化性的解读,而是针对民族自治地方的民族特点而做出的变通规定,“变通”不是“细化”,是基本法的某些内容的调整,因而不能完全等同于刑法的下位法,某种意义上是刑法内容的重要组成部分。司法机关目前对刑事违法裁判依据唯一的法律就是刑法,其他法律中的刑事法律规范均不能作为裁判依据。刑事变通适用的单行条例,虽然不是刑法的下位法,但不排除其“特别法”的功能,“在规范之间发生合法冲突的情况下,例如民族自治地方的自治法规与法律相冲突时,就应选择适用下位法。如果规范之间不存在冲突,而对同一事项的调整既有上位法又有下位法,在执法或司法中应优先适用下位法。”[25]刑事变通的单行条例,因为是变通的立法,难免不会与刑法相“冲突”,但这种“冲突”是基于刑法的授权,因而,在司法实践中应优先适用“刑事变通的单行条例”这种“下位法”是有道理的。授权立法是基于上位法的授权而进行立法。“所有法律文件的法律效力均来源于上位法(授权法)或上一位阶的规范性文件。只要这一文件的内容不与处于上一位阶的规范相抵触,或者它符合上一位阶的规范的规定,这一文件就与上位法一样具有法律效力,适法者就不能因其位阶低而拒绝适用。”[26]依据该观点,刑事变通立法中的“变通”是根据民族自治地方的民族文化因素不同而需要变通,不能属于“与处于上一位阶的规范相抵触”情况,符合刑法规范的规定,刑事变通规定法律效力上就与刑法具有一样的法律效力,司法机关在适用上就应该作为裁判的法律依据。“民族自治地方制定的自治法规,其效力等级相当于法律,但其适用范围只能是本民族自治地方,只能在本民族自治地方内适用,不能约束其上级国家机关。”[27]自治法规的适用上的“地方性”,而《刑法》第九十条的民族自治地方的变通适用的单行条例,不仅具有“地方性”、“法规性”,而且因为刑事变通是基于少数民族的政治、经济和文化特点而做出的变通规定,因而该单行条例又有“民族性”。

刑事变通因“民族性”呈现复杂性。比如:某些少数民族民众对涉性犯罪比较宽容,那么,该省级人民代表大会能否根据《刑法》第九十条对该民族涉性犯罪方面做出变通规定?从理论上可以做出变通规定,但问题是这种变通规定能否对该省其他民族自治地方相同少数民族民众或相同文化的民族适用相关变通规定?某些少数民族内部也分为几支,不同支系的少数民族民众在行为习惯上也表现不同,变通规定在全部少数民族民众适用是否合适?首先,从《刑法》第九十条规定精神出发可以看出,民族自治地方所属的省级人民代表大会“根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则”可以制定变通或者补充的规定,在地域上限于“当地”,也就是说变通的单行条例适用范围只能为“当地”即制定主体所属的省一级行政区域,不能局限于某个民族自治州、自治县,“当地”应与制定主体行政区域保持一致。“当地”不能扩展至其他省、直辖市和民族自治区,变通的刑事单行条例的“法律性”表明规范适用只能在本行政区域内,效力不能朔及上级国家机关,也不能朔及适用同一行政级别的其他省级行政区域。“当地民族”指刑事变通适用的同一省级行政区域内的某个少数民族或几个有相似的风俗习惯的少数民族,而不包括民族自治地方的汉族和其他与变通无关的少数民族。不管少数民族分支如何众多,在各分支基础上还是有该民族共通的民族习俗、禁忌或信仰,因此,不能因为同一民族有不同分支而适用不同的刑事变通规定,在同一省级区域内一个少数民族或者与其民族文化相同的几个民族应适用相同的刑事变通规定。

“民族性”为民族自治地方的某个或某几个少数民族具有相同的民族习惯和文化特点。但随着经济社会发展,对于从这个区域走出去,常年在经济发达的沿海开放地区打工的少数民族民众,在非变通适用的行政区域内犯民族特点变通过的犯罪,能否适用刑事变通适用?如果刑事变通适用于民族自治地方内的少数民族民族的犯罪行为是遵循了刑法的“属地原则”的话,那么,变通适用的规定的少数民族民众在行政区域外犯罪能否遵循刑法的“属人原则”应根据具体问题具体分析。笔者认为,虽然行为人在家乡以外工作或生活场景下犯罪,但若到外地仍保持着同民族的“小聚居”状态,貌似陌生人世界,实际仍是是熟人社会,与家乡生活环境和社会环境没有根本上的改变,这种情况下仍应适用刑事变通适用规定;若行为人在市场经济大潮中远离家乡在陌生的环境工作,不再是本民族聚居在一起的传统意义上的熟人社会,行为人在心理上、生活工作环境上完全迥异于其所在的少数民族地区的生活状态,脱逸于原来的社会文化环境,就不能适用刑事变通规定,而应适用普通刑法。

小结

民族自治地方的刑事变通立法是《刑法》第九十条授予省级人民代表大会,而《立法法》规定“犯罪与刑罚”只能由法律来制定,那么,在民族自治地方对于少数民族丰富的民族文化特点而做出的“变通规定”既不能变更犯罪的罪名、刑罚的刑种,唯一能够对其变通的内容为法定刑的幅度。在规范层级上为下位法,但其具有“刑事特别法”的功能。民族自治地方的刑事变通规定是根据当地少数民族的风俗、惯例等文化特点做出的变通,只能适用于该省级行政区内的某个少数民族或某几个文化习俗相同的少数民族,不能适用于其他省份的少数民族。至今,没有一个省级人民代表大会作过刑事变通立法,借用哈耶克言“制度是自发演化的结果,不是人为设计出来的。演化一定是一个渐变的过程”,随着市场经济推进和全球化对于我国经济社会的深刻影响,少数民族的习惯法文化或慢慢消解或纳入国家统一刑法考量,需进一步深入观察和研究。


注释:

[1]本项目为2014年度教育部人文社会科学研究一般项目(规划基金项目):少数民族地区刑事案件变通适用研究——以刑法不得已原则为视角(14YJA820025)阶段性成果。

*作者简介:河南信阳人,男,汉族,1969.09,云南大学民族学与社会学学院民族学博士后,法学博士,重庆工业职业技术学院,教授;研究方向为刑法学基础理论与实践、少数民族习惯法研究。

[2]《中华人民共和国刑法》第90条:民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。另,本文中涉及部门法一律用简称,不再法的前标注“中华人民共和国”字样。

[3][日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第219页。

[4][德]马克思·韦伯:《经济、诸社会领域及权力》,李强译,北京:三联书店1998年5月版,第10页。

[5]沈宗灵:《现代西方法理学》,北京人学出版社1995年版,第273页。

[6]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第13页。

[7]田成有:《“习惯法”是法吗?》,载《云南法学》,2000年第3期,第9页。

[8][法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年版,第486页。

[9][美]费正清:《美国与中国》,商务印书馆1987年版,第86-88页。

[10]周欣宇:《藏区赔命价习惯法与国家法的冲突与协调》,载《河南财经政法大学学报》,2015年第4期,第48页。。

[11]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第36页。

[12]《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第87页。

[13]梁治平:《乡土社会的法律与秩序》,载王铭铭:《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版,第417页。

[14]韦森:《经济学与哲学:制度分析的哲学基础》,上海人民出版社2005年版,第156页。

[15]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第55页。

[16]《牛津法律大辞典》:光明日报出版社1989年版,第236页。

[17]邹渊:《习惯法与少数民族习惯法》,载《贵州民族研究》,1997年第4期,第88页

[18]费孝通:《民族与社会》,人民出版社1981年版,第18-19页。

[19]高其才:《中国的习惯法初探》,载《政治与法律》,1993年第2期,第49-50页。

[20][法]布律尔:《法律社会学》,上海人民出版社1987年版,第39页。

[21]张殿军:《我国民族自治地方刑法变通的反思与重构》,载《民族研究》,2009年第1期,第13页。

[22]付明喜:《中国民族自治地方立法自治研究》[D],云南大学2012年博士论文,第87页。

[23]史筠:《关于制定自治条例的几个问题》,载《民族研究》,1993年第6期,第1页。

[24]胡玉鸿:《试论法律位阶划分的标准》,.载《中国法学》,2004年第3期,第25页。

[25]田钒平:《论自治法规与行政法规的法律位阶》,载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》,2009年第1期,第114页。

[26]付明喜:《中国民族自治地方立法自治研究》[D],云南大学2012年博士论文,第87页。

[27]王培英:《论自治条例和单行条例的法律地位问题》,载《民族研究》,2000年第6期,第7页。


主编:何明

编辑:冯瑜

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